CSA - Centro Studi Amministrativi

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QUADERNI AMMINISTRATIVI - II e III trimestre 2016

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Pubblicato il periodico relativo al II e III trimestre 2016

            

INDICE

* Corte Costituzionale e legge 56/2014: La sentenza n.50/2015 sulla

 democrazia e l'autonomia a livello locale

(Prof. Bruno Di Giacomo Russo - Docente di diritto costituzionale  

Università  Milano Bicocca – Presidente Aevv Energie)...................pag.  3

*Open data e privacy - La creazione di un programma aziendale per

governare il processo di gestione dati

   (Dott. Giovanni Modesti -  incaricato di Diritto del Lavoro presso la Università

 “G. D’Annunzio” di Chieti)................................................pag. 12

* Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175
Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica..............pag.  37

* Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 - Codice dell'ammi - 

nistrazione digitale (aggiornato al decreto legislativo 26 agosto

2016, n. 179).....................................................................................pag.  61

* Decreto legislativo 30 giugno 2016, n. 126
  Attuazione della delega in materia di segnalazione certificata

  di inizio   attività (SCIA), a norma art. 5 L.7/8/2015, n.124......pag. 129

 

Torino 20.10.2016 già fissato per il 29.9.2016 Seminario: PERSONALE: LICENZIAMENTI E PROVVEDIMENTI DISCIPLINARI PER ASSENTEISMO

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Iniziativa rinviata al 20 ottobre 2016 - Il seminario si propone di illustrare e fornire le corrette informazioni per una puntuale applicazione del recente Decreto legislativo 20 giugno 2016, n. 116, recante "Modifiche all'articolo 55-quater del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, lettera s), della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di licenziamento disciplinare, a seguito dello choc del terremoto giudiziario legato all’inchiesta sui «furbetti» del cartellino seguita dai licenziamenti e dai provvedimenti disciplinari, che tanto scalpore hanno suscitato nell'opinione pubblica.

(per il programma completo cliccare sulla barra in alto sul  link I seminari) 

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Torino 26 ottobre 2016 Corso: IL NUOVO CODICE CONTRATTI PUBBLICI: IL RUP - LINEE GUIDA ANAC (Nomina, ruolo e funzioni)

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Il corso si propone di fornire le corrette informazioni sulla nomina, ruolo e funzioni del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) a seguito dell'entrata in vigore  del nuovo Codice dei contratti pubblici e della regolamentazione attuativa dell'ANAC

(Per il programma completo cliccare in alto sul link: corsi)

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Siamo un'associazione scientifico-culturale, senza fini di lucro, operante dal 1983, composta da docenti universitari, magistrati, liberi professionisti, studiosi, dipendenti pubblici. Pubblichiamo la rivista giuridica di dottrina, giurisprudenza e legislazione "Quaderni Amministrativi".
Promuoviamo e curariamo la trattazione e l'approfondimento di problemi culturali, economici, fiscali, amministrativi ed urbanistici degli operatori pubblici e privati con convegni, congressi, seminari, conferenze e corsi.
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NOTIZIE DA FILODIRITTO.COM

  • Aborto - Cassazione Penale: è perseguibile penalmente chi cagiona l’interruzione della gravidanza in violazione delle disposizioni di legge
    La Corte di Cassazione ha dichiarato che il cagionare l’interruzione dello stato di gravidanza, oltre il novantesimo giorno, in violazione delle disposizioni della legge n. 194 del 1978, costituisce reato e obbliga gli agenti al risarcimento del danno sofferto dalla paziente, tenendo conto nella sua determinazione delle gravi condizioni di salute conseguentemente sofferte da questa. Il fatto Il giudizio di fronte agli Ermellini si è aperto con i ricorsi di entrambi i co-imputati nei giudizi di merito, i quali lamentano violazione di legge e vizio di motivazione ex art. 606, lett b ed e, cpp. La vicenda giudiziaria, iniziata nel 2013, ha come vittima una ragazza – minorenne all’epoca dei fatti – la quale aveva chiesto aiuto ad una ginecologa del consultorio (l’imputata A.M.O.) per interrompere il suo stato di gravidanza. Con la complicità del compagno C. C., questa aveva fornito alla ragazza delle pasticche e l’aveva istruita su come assumerle e come rimediare alla emorragia a seguito verificatasi, dietro pagamento di un esiguo compenso. In entrambi i giudizi di merito, i due co-imputati sono stati dichiarati colpevoli del reato di interruzione volontaria della gravidanza senza l’osservanza delle norme di legge e dei danni provocati alla vittima conseguenti al reato, sulla base degli articoli del Codice Penale 110 (concorso di persone nel reato) e 19, commi 1, 3, 5, 6, 7 della Legge  194/1978 (norme per la tutela sociale della maternità e sulla interruzione volontaria della gravidanza). Motivi del ricorrente C. C. Il ricorrente lamenta innanzitutto l’assenza di una sua responsabilità, sostenendo che non gli sia riferibile una posizione di garanzia nei confronti della ragazza – che è invece elemento necessario per far sorgere la responsabilità per omissione. Inoltre, reputa carente la motivazione della sentenza laddove manca di indicare il suo contributo nel reato: il C. infatti sostiene che egli abbia semplicemente assistito alla scena, e non abbia nemmeno accettato nelle sue mani i 50 euro di compenso dalla ragazza, che invece afferma siano stati lasciati sul tavolo. Sostiene che, sulla base di questi soli elementi, non si possa configurare il suo concorso nel reato. Motivi della ricorrente A. M. O. La co-imputata contesta l’applicazione dell’aggravante di cui all’articolo 19, comma 5, Legge 194/1978, giacché ritiene insufficiente la prova della consapevolezza della minore età della ragazza e ritenendo necessario un accertamento più pregnante. Ella lamenta infine la determinazione della pena, ritenendo la motivazione carente sul punto. Decisione La Cassazione ha confermato la validità delle sentenze dei due gradi precedenti ed ha ribadito che il concorso di persone si configura alla luce delle numerose telefonate intercorse tra i due imputati e la vittima, oltre al compenso di 50 euro che, come dimostrato già in primo grado, è stato consegnato al co-imputato C. C. personalmente. Infine, ha stabilito che la determinazione della pena comminata è proporzionale alla gravità oggettiva della condotta: la ginecologa, infatti, ancorché ignara della minore età della ragazza, aveva comunque conoscenza dello stato di gravidanza avanzato. In ogni caso, il giudice ha superato la tesi degli imputati, stabilendo la conoscenza dei due circa la minore età della danneggiata sulla base delle paure che ella aveva confidato ai due, quali la paura di essere scoperta dalla madre ed essere cacciata di casa. Per questi motivi, la Corte di Cassazione ha respinto i ricorsi ed ha ulteriormente condannato i due co-imputati al pagamento delle spese del procedimento e della somma di euro 2000 in favore della Cassa delle Ammende. (Corte di Cassazione - Sezione Quinta  Penale, Sentenza 12 ottobre - 24 novembre 2016, n. 50059)
  • Fotografia - Tribunale di Milano: attenzione al fotografo non creativo, non gode della tutela del diritto d’autore
    Il Tribunale di Milano esclude che la disciplina del diritto morale d’autore sia applicabile analogicamente a favore del fotografo non creativo: il carattere della creatività rappresenta un parametro essenziale per la qualificazione delle diverse opere, ai fini dell’applicazione della tutela del diritto d’autore. Le fotografie secondo la Legge sul diritto d’autore Ai sensi dell’articolo 1 Legge sul diritto d’autore n. 633/1941 (“LdA”) sono protette dal diritto d’autore “le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla categoria della letteratura, della musica, delle arti figurative, dell’architettura, del teatro e della cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma espressiva”; queste vengono poi elencate a titolo esemplificativo nel seguente articolo 2. L’ampia portata di tale nozione è delimitata dalla stessa legge sul diritto d’autore, che prevede nel titolo II agli articoli 72-102 i cd. “diritti connessi al diritto d’autore”, i quali hanno una natura assai diversificata ma trovano un elemento comune nell’essere tutti, in qualche modo, “connessi” al diritto d’autore. Le fotografie semplici, ossia quelle “immagini di persone o di aspetti, elementi o fatti della vita naturale e sociale ottenute con processo fotografico”, rientrano, per esempio, fra i diritti connessi all’esercizio del diritto d’autore. Il testo originario della legge sul diritto d’autore non ricomprendeva nessun tipo di opera fotografica fra le categorie di opere elencate all’articolo 2 LdA, a causa della difficoltà di accertare l’esistenza del carattere creativo o meno in una fotografia. Le opere fotografiche pertanto venivano definite e protette dagli articoli 87 seguenti LdA, che tuttavia non consideravano la differenza fra le fotografie dotate di un carattere creativo e le fotografie semplici. Soltanto nel 1979 il nostro legislatore ha inserito espressamente le opere fotografiche nell’elenco di cui all’articolo 2 LdA, ma ha mantenuto la tutela speciale prevista dagli articoli 87 ss. LdA per le fotografie “semplici” prive di carattere creativo. Ne consegue che le opere fotografiche che appartengono alla categoria delle opere dell’ingegno godono dell’ampia protezione del diritto d’autore, mentre le fotografie semplici sono ricomprese fra i diritti connessi all’esercizio del diritto d’autore e sono soggette ad una tutela di minore contenuto e durata. Il requisito della “creatività”, intesa come individuale e originale rappresentazione della realtà, rappresenta così il discrimine per ammettere o escludere un’opera dalla tutela del diritto d’autore. Il caso sottoposto al Tribunale di Milano Nel caso in esame l’attore contestava la pubblicazione di tre opere fotografiche in cui veniva omessa l’indicazione del suo nome e dell’anno di produzione, e dunque chiedeva il risarcimento dei danni subiti per violazione degli articoli 20 e 90 della LdA. Da parte sua il convenuto contestava non solo la sussistenza in capo all’attore del diritto di proprietà e di sfruttamento economico delle fotografie oggetto di causa, ma anche del diritto morale, in quanto erano state riprodotte foto semplici e non opere artistiche. Infine il convenuto precisava che la riproduzione delle immagini, seppure prive del nome del fotografo e dell’indicazione dell’anno di produzione, era in ogni caso non abusiva mancando la malafede del riproduttore. I Giudici, rilevato che l’attore non rivendicava lo sfruttamento economico delle immagini e che la pretesa risarcitoria si riferiva esclusivamente al danno di natura morale; che, in assenza di un disconoscimento chiaro ed esplicito da parte del convenuto, l’attore era il proprietario delle immagini e che quest’ultimo non aveva provato che le immagini dalle quali sono state tratte le fotografie riportassero il nome dell’autore e la data di produzione, stabilivano, rigettandone la domanda, che nel caso di specie l’attore non era titolare di un diritto morale d’autore in quanto si trattava di foto semplici. Le motivazioni addotte nella pronuncia riguardavano proprio l’assenza del carattere creativo delle fotografie, che riproducevano un soggetto noto senza un’elaborazione personale e autonoma che potesse riflettere la personalità dell’autore o evidenziare degli elementi espressivi di natura artistica. I Giudici precisavano che la riproduzione delle immagini non poteva essere considerata abusiva, seppure in assenza delle indicazioni prescritte dall’articolo 90 LdA, in quanto mancava e non era stata provata dall’attore l’esistenza della malafede in capo al riproduttore; inoltre il diritto del fotografo a vedere riportato il proprio nome sulle riproduzioni poteva essere preteso nel caso in cui il nome fosse già un elemento della fotografia stessa. Il Tribunale di Milano, infine, si spingeva oltre il caso di specie ipotizzando il riconoscimento all’autore di fotografie non creative di un diritto morale connesso, in particolare di un diritto di paternità. Ai sensi dell’articolo 20 LdA le prerogative di carattere non patrimoniale consistono essenzialmente nel diritto di rivendicare la paternità dell’opera, in quello di opporsi a qualsiasi modificazione che possa essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione e, secondo l’opinione comune, nel diritto di ritirare l’opera dal commercio quando ricorrano gravi ragioni morali. Il diritto di rivendicare la paternità dell’opera, in particolare, consiste nella facoltà di vietare che altri attribuisca a sé o ad altri la paternità dell’opera o la disconosca pubblicamente utilizzando l’opera con il nome di un altro. I giudici così hanno modo di chiarire che il diritto morale di paternità dell’opera verrebbe violato esclusivamente nel caso di disconoscimento della paternità, e non anche nel caso di omessa menzione del nome dell’autore. Tale ultima circostanza, come aveva già precedentemente stabilito la Corte di Cassazione, non è infatti di per sé in grado di mettere in discussione la paternità dell’opera. La sentenza è integralmente consultabile su Giurisprudenza delle Imprese. (Tribunale di Milano - Sezione specializzata in materia di Impresa “A” civile, Sentenza 7 novembre 2016 n. 12188)
  • Privacy - Corte di Giustizia dell’Unione Europea: gli Stati membri non possono imporre un obbligo generale di conservazione di dati ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica
    La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato che è incompatibile con il diritto europeo la normativa nazionale che preveda una conservazione generalizzata e indifferenziata dei dati relativi al traffico e all’ubicazione di tutti gli abbonati e utenti iscritti riguardante tutti i mezzi di comunicazione elettronica, consentita al solo scopo di contrastare gravi forme di criminalità, a condizione che tale conservazione sia limitata allo stretto necessario e sia garantito il controllo preventivo da parte di un’autorità indipendente e la conservazione dei dati sul territorio dell’Unione. Con la sentenza “Digital Rights Ireland” del 2014, la Corte di Giustizia dichiarava invalida la direttiva sulla conservazione dei dati (direttiva 2006/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 marzo 2006, riguardante la conservazione di dati generati o trattati nell’ambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di comunicazione, che modifica la direttiva 2002/58/CE), per aver questa previsto un obbligo generale di conservazione dei dati relativi al traffico e all’ubicazione, non limitata allo stretto necessario, valutando come illegittima l’ingerenza nei diritti fondamentali al rispetto della vita privata e alla protezione dei dati personali. Le controversie nazionali Di qui, l’instaurazione di due controversie (la prima davanti alle autorità giudiziarie svedesi, avente come parti la Tele2 Sverige e l’autorità svedese di vigilanza sulle poste e telecomunicazioni, e la seconda davanti alle autorità britanniche, instauratasi a seguito dell’impugnazione della normativa nazionale da parte dei signori Tom Watson, Peter Brice e Geoffrey Lewis) e la proposizione di due ricorsi pregiudiziali da parte della Kammarrätten i Stockholm (Corte d’appello amministrativa di Stoccolma, Svezia) e della Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) [Corte d’appello (Inghilterra e Galles) (divisione per le cause in materia civile), Regno Unito], attraverso i quali la Corte era sollecitata a precisare se fossero compatibili con il diritto dell’Unione le rispettive normative nazionali, in base alle quali si imponeva ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica un obbligo generale di conservazione dei dati e si prevedeva l’accesso delle autorità nazionali competenti ai dati conservati, senza segnatamente limitare tale accesso alle sole finalità di lotta contro la criminalità grave e senza subordinare l’accesso ad un controllo preventivo da parte di un giudice o di un’autorità amministrativa indipendente. La decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea La Corte di Giustizia, dopo aver confermato che le misure nazionali rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva, ha stabilito che “il diritto dell’Unione osta a una normativa nazionale che preveda una conservazione generalizzata e indifferenziata dei dati”, precisando che se è vero che la direttiva sopra citata consente agli Stati membri di limitare la portata dell’obbligo di principio di garantire la riservatezza delle comunicazioni e dei dati relativi al traffico ad esse correlati, essa non può però giustificare che la deroga a tale obbligo di principio e, in particolare, al divieto di memorizzare tali dati, prevista dalla direttiva stessa, divenga la regola. Infatti, per costante giurisprudenza di tale Corte, la tutela del diritto fondamentale al rispetto della vita privata esige che le deroghe alla protezione dei dati personali intervengano entro i limiti dello stretto necessario, principio che trova applicazione sia con riferimento alle norme disciplinanti la conservazione dei dati sia a quelle disciplinanti l’accesso ai dati conservati. La conservazione dei dati concernenti le comunicazioni elettroniche Per quanto concerne la conservazione, la Corte ha constatato che i dati conservati sono idonei a consentire di ricavare precise informazioni sulla vita privata delle persone i cui dati sono stati conservati. Conseguentemente, “l’ingerenza risultante da una normativa nazionale che preveda la conservazione dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione deve essere considerata particolarmente grave”, in quanto idonea ad ingenerare nello spirito degli utenti la sensazione di un perenne controllo. Tale lesione dei diritti della persona può giustificarsi solo con esigenze di carattere generali particolarmente rilevanti, come la lotta alle forme più gravi di criminalità. Secondo la Corte, una normativa che preveda una conservazione generalizzata e indifferenziata dei dati, senza necessità di alcuna correlazione tra i dati di cui si prevede la conservazione ed una minaccia per la sicurezza pubblica, che, dunque, non si limiti a prevedere una conservazione dei dati afferenti un periodo temporale e/o una zona geografica e/o una cerchia di persone suscettibili di essere implicate in una violazione grave, eccede i limiti dello stretto necessario e non può essere considerata giustificata in una società democratica. Ciononostante, la direttiva, come ha chiarito la Corte di Giustizia, “non osta ad una normativa nazionale che imponga una conservazione mirata dei dati per finalità di lotta contro gravi fenomeni di criminalità, a condizione che tale conservazione dei dati sia, per quanto riguarda le categorie di dati da conservare, i mezzi di comunicazione interessati, le persone implicate, nonché la durata di conservazione prevista, limitata allo stretto necessario”, per cui la normativa nazionale deve essere chiara e precisa e prevedere garanzie al fine di evitare abusi, fondata, perciò, su elementi oggettivi che consentano di prendere in considerazione le persone i cui dati siano idonei a presentare un collegamento con atti di criminalità grave, a contribuire alla lotta contro la criminalità grave o a prevenire un rischio grave per la sicurezza pubblica. L’accesso ai dati da parte delle autorità nazionali Con riferimento al tema dell’accesso ai dati conservati, la Corte ha confermato che la normativa nazionale deve definire i criteri oggettivi per l’individuazione delle circostanze e delle condizioni in presenza delle quali deve essere concesso l’accesso ai dati da parte delle competenti autorità nazionali, accesso che, in situazioni particolari, come quelle in cui interessi vitali della sicurezza nazionale, della difesa o della sicurezza pubblica siano minacciati da attività di terrorismo deve essere accordato non solo con riferimento ai soggetti sospettati di progettare, di commettere o di aver commesso una violazione grave o di essere implicate in una violazione di tal genere, ma anche con riferimento a persone diverse, qualora sussistano elementi oggettivi che consentano di ritenere che tali dati potrebbero, in un caso concreto, fornire un contributo effettivo alla lotta contro simili attività. In ogni caso, è necessario che l’accesso ai dati conservati sia subordinato, salvo in casi di urgenza, ad un controllo preventivo effettuato da un giudice o da un’entità amministrativa indipendente, con obbligo di comunicazione alle persone interessate, e che i dati siano conservati nel territorio dell’Unione e che essi vengano irreversibilmente distrutti al termine della durata della loro conservazione, trattandosi di dati di carattere sensibile e per i quali sussiste il rischio di accesso illecito a questi ultimi. La Corte di Giustizia ha, pertanto, affermato il seguente principio di diritto: “L’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 luglio 2002, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche), come modificata dalla direttiva 2009/136/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, letto alla luce degli articoli 7, 8 e 11 nonché dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale la quale preveda, per finalità di lotta contro la criminalità, una conservazione generalizzata e indifferenziata dell’insieme dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione di tutti gli abbonati e utenti iscritti riguardante tutti i mezzi di comunicazione elettronica. [La stessa disposizione] osta ad una normativa nazionale, la quale disciplini la protezione e la sicurezza dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione, e segnatamente l’accesso delle autorità nazionali competenti ai dati conservati, senza limitare, nell’ambito della lotta contro la criminalità, tale accesso alle sole finalità di lotta contro la criminalità grave, senza sottoporre detto accesso ad un controllo preventivo da parte di un giudice o di un’autorità amministrativa indipendente, e senza esigere che i dati di cui trattasi siano conservati nel territorio dell’Unione”. (Corte di Giustizia dell’Unione Europea - Grande Sezione, Sentenza 21 dicembre 2016, Cause riunite C‑203/15 e C‑698/15)
  • GPS - Ispettorato Nazionale del Lavoro: è vietato l’utilizzo del sistema GPS sull’auto aziendale senza un accordo sindacale
    Con la circolare n. 2/2016, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha precisato che il sistema GPS montato sulle auto aziendali, non è uno strumento necessario al lavoratore per rendere la prestazione, in quanto tali sistemi di localizzazione satellitare rappresentano un elemento “aggiunto” agli strumenti di lavoro e, pertanto, per la loro istallazione è necessario un accordo sindacale. Con la citata circolare, è stato principalmente indicato quando i sistemi di geolocalizzazione sono vietati e quando, invece, solo in casi particolari, l’utilizzo degli stessi è lecito. Quando il GPS è vietato Innanzitutto, l’Ispettorato ha chiarito che l’utilizzo del GPS è sempre vietato, sottolineando che l’articolo 4 dello Statuto dei Lavoratori (Legge n.300/1970) vieta ai datori di lavoro i controlli a distanza dei lavoratori con impianti e attrezzature. L’istallazione degli stessi non viene utilizzata in via primaria ed essenziale per l’esecuzione dell’attività lavorativa ma per rispondere ad esigenze ulteriori di carattere assicurativo, organizzativo, produttivo o per garantire la sicurezza del lavoro. In tali casi, l’istallazione può avvenire solo previo accordo stipulato con la rappresentanza sindacale o previa autorizzazione da parte dell’Ispettorato del lavoro. Quando il GPS è lecito Tuttavia, ha affermato l’Ispettorato, solo in casi del tutto particolari, ossia qualora l’installazione del sistema GPS sia richiesta da specifiche normative di carattere legislativo o regolamentare (ad esempio l’uso dei sistemi GPS per il trasporto di portavalori superiore a euro 1.500.000,00, ecc.), può ritenersi che gli stessi finiscano per “trasformarsi” in veri e propri strumenti di lavoro e, pertanto la loro istallazione è da ritenersi lecita. (Ispettorato Nazionale del Lavoro, Circolare del 7 novembre 2016, n. 2)

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